공사부지와 인접 토지에 걸쳐 담장이 설치되어 있고 담장의 설치자와 소유자를 확인할 수 없는 경우, 시공사는 담장을 허물고 공사용 펜스를 설치할 수 있는지 여부

공사부지와 인접 토지소유자의 경계에 걸쳐 설치된 담장의 소유권은 민법 제238조에 따라 인접 토지 소유자들의 공유로 추정되며, 공사부지 소유자는 담장(경계표)에 대해 공유관계에 기한 소유권(담장의 사용, 수익, 처분권한)을 보유합니다.

민법 제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다.

 

 

공사부지 소유자가 기존 담장에 대한 처분권한을 갖고 담장의 제거를 원한다는 의사표시를 분명하게 할 경우, 공사부지 소유자는 다른 토지 소유자에게 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력하라는 민사소송을 제기할 수 있습니다.

기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할 권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않고, 그와 같은 경우라면 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지소유자는 인접 토지소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구(訴求)할 수 있다. (대법원 1997.8.26, 선고, 97다6063, 판결)

 

다만 인접 토지 소유자에게 소송을 통해 담장 제거 및 설치에 관한 협력의무를 구하고 확정된 판결을 기다리는 것은 현실적인 방안이 아니므로, 현장에서는 기존 담장을 철거하시고 펜스를 설치하시면 됩니다.
이 경우 인접 토지 소유자는 자신의 동의 없이 공유물을 처분했다는 이유로 공사부지 소유자에게 손해배상청구를 할 수 있습니다. 또한 손해배상청구와 함께 공사중지가처분을 신청할 수도 있습니다.
두 가지 청구, 특히 공사중지가처분은 매우 엄격한 요건하에 인정되는 것으로 실제 받아들여질 여지는 없을 것으로 보입니다.

가처분결정이 이루어지면 신청인으로서는 권리가 종국적으로 만족을 얻는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 상대방으로서는 본안소송을 통하여 다투어 볼 기회조차 없이 재산권의 행사 자체가 전면적으로 불가능하게 될 위험이 있으므로, 이러한 가처분을 발령하는데 있어서는 피보전권리 및 보전의 필요성에 관하여 통상의 보전처분보다 높은 정도의 소명이 요구된다. (울산지방법원 2015. 4. 8. 자 2015카합10012 결정)

다만 가처분 신청 자체는 형식적인 요건만 갖춘다면 신청할 수 있으며, 이 경우 빠른 대응을 위해 아래와 같은 사항을 사전에 준비하는 것이 좋습니다.
● 인접 토지 소유자와 기존 담장 철거에 관한 지속적인 협의를 했다는 점(회의록 또는 내용증명)
● 현금으로 보상할 수 없으며, 인접 토지 소유자가 원할 경우 공사 완료 후 또는 공사 진행 중 신규담장을 시공을 해주겠다는 의사표시(회의록 또는 내용증명)
● 기존 담장 철거로 인해 인접 토지 소유자에게 발생할 위험이 없다는 점 또는 기존 담장 철거를 하고 펜스를 설치할 경우 오히려 인접 토지 소유자의 안전이 보장된다는 점(내부 조사자료)