건설산업기본법에서 정하고 있는 ‘발주자’에 원청사인 시공사가 포함되는지 여부

건설공사는 ‘발주자 – 수급인 – 하수급인’ 사이의 계약관계에 따라 수행되는 것이 일반적입니다. 발주자와 수급인이 동일인이거나, 발주자와 수급인, 하수급인 모두가 동일인인 경우도 있지만 이는 예외적이니 경우입니다.
 
건설산업기본법 제35조는 일정한 경우에 해당할 경우 발주자가 수급인을 거치지 않고 직접 하수급인에게 하도급대금을 지급할 수 있도록 정하고 있습니다.
 
건설산업기본법 제35조(하도급대금의 직접 지급) ② 발주자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.
2. 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급 대금지급을 명하는 확정판결을 받은 경우
 
최근에 문제된 사안은 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호에 관련된 사안입니다.
하수급인의 하수급인(이하 ‘재하수급인’이라고 합니다.)이 하수급인에게 자재나 노무를 제공했음에도 불구하고 그 대가를 받지 못하였습니다. 이에 재하수급인은 하수급인을 상대로 대금지급을 구하는 지급명령을 청구하였고 이에 관한 확정판결을 받았습니다. 재하수급인은 확정판결을 근거로 건설산업기본법 제35조 제2항 제2호에 따라 수급인에게 하도급대금의 지급을 청구하였습니다.
 
이 사안에서 쟁점이 된 부분은 건설산업기본법상 정하고 있는 ‘발주자’의 개념에 건설공사의 원청사인 수급인이 포함될 수 있는지 여부입니다. 건설산업기본법에서 정하고 있는 용어의 정의는 다음과 같습니다.
 
건설산업기본법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
10. "발주자"란 건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말한다. 다만, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다.
11. "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다.
12. "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다.
13. "수급인"이란 발주자로부터 건설공사를 도급받은 건설업자를 말하고, 하도급의 경우 하도급하는 건설업자를 포함한다.
14. "하수급인"이란 수급인으로부터 건설공사를 하도급받은 자를 말한다.

확정된 대법원 판결은 아니지만, 1심 법원은 “건설산업기본법 제35조 제2항 제2호가 하수급인이 시공한 부분에 대한 하도급대금 지급을 명하는 확정판결을 받은 경우, 발주자는 하수급인이 시공한 부분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정하고 있으나, 같은 법 제2조 제10호가 건설산업기본법에서 사용하는 용어를 정의함에 있어 발주자란 ‘건설공사를 건설업자에게 도급하는 자를 말하되, 수급인으로서 도급받은 건설공사를 하도급하는 자는 제외한다’고 규정하고 있어, 위 법의 발주자에 수급인은 제외되어 있다.”(서울중앙지방법원 2016가단129248 판결)고 판단하였습니다.

즉 건설현장에서 관행적으로 원청사인 시공사를 ‘발주자’라고 부르더라도, 법 적용 시에는 이를 엄격히 판단하여 시공사는 ‘수급인’일뿐 ‘발주자’에 해당하지 않는다는 점을 명확히 한 사례입니다.